案情介紹

高先生于2011年2月23日進入上海某機械有限公司工作,，崗位是操作工，雙方簽訂了期限為2011年2月23日至2012年10月31日的勞動合同,。2011年7月31日,，高先生在工作時被掉落的汽車鋁圈砸中頭部，此后便一直在家休養(yǎng),，并于2011年8月底,、9月底、11月底分別給單位寄過三次病假單,。

高先生2012年2月份回老家過春節(jié)時,，收到了家人轉(zhuǎn)交給他的一封信件。原來公司在201 1年10月16日向高先生老家寄了一份勞動合同解除通知書,，公司認為,，高先生提交的病假單到2011年10月10日結(jié)束，之后高先生一直沒有到公司上班,，也未再向公司提供任何病假證明,。

公司根據(jù)《員工手冊》，以高先生2011年10月11日,、12日,、13日連續(xù)曠工三天為由,，于2011年10月14日起解除勞動合同。

高先生則認為自己因工作負傷,，處于停工留薪期,，根本不存在曠工的問題，公司的解除行為違法,。故提起仲裁,，要求公司恢復勞動關(guān)系，補發(fā)仲裁期間的工資,，補繳仲裁期間的社會保險,。

裁判結(jié)果

勞動爭議仲裁委員會認為，公司的《員工手冊》中有關(guān)于連續(xù)曠工三天即可解除的規(guī)定,，勞動者知道該規(guī)定,，所以公司解除勞動合同的行為并無不當，對高先生的請求不予支持,。高先生不服,，起訴至法院。一審法院認為,，工傷員工在停工留薪期內(nèi)或者勞動能力鑒定結(jié)論尚未做出前,，用人單位不得與其解除或者終止勞動關(guān)系。公司以曠工為由解除勞動關(guān)系的行為屬于非法解除,，支持了高先生的請求,。公司不服，提起上訴,，二審法院維持原判。

案情分析

一般情況下,，如果勞動者連續(xù)三天曠工,，且已向勞動者公布或發(fā)放的《員工手冊》也將其規(guī)定為用人單位可以解除勞動合同的“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”的情形，用人單位解除勞動合同的行為并沒有問題,。對于工傷職工而言,，雖然《勞動合同法》第42條規(guī)定，勞動者“在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的”,，用人單位只是不能依照本法第40條,、第41條的規(guī)定解除勞動合同，如果工傷職工存在《勞動合同法》第39條規(guī)定的過錯情形,，同樣可以被解雇且用人單位不用支付經(jīng)濟補償金,。但是工傷保險中停工留薪期的相關(guān)規(guī)定,，會使解除勞動合同的處理變得復雜一些,。

上海市勞動和社會保障局、上海市醫(yī)療保險局《關(guān)于實施<上海市工傷保險實施辦法>若干問題的通知》第24條還規(guī)定：“工傷人員在停工留薪期內(nèi)或者勞動能力鑒定結(jié)論尚未作出前，用人單位不得與其解除或者終止勞動關(guān)系,。”根據(jù)《工傷保險條例》第33條的規(guī)定，“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的,，在停工留薪期內(nèi),，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付,。停工留薪期一般不超過12個月,。傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認,，可以適當延長,，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘等級后,，停發(fā)原待遇,，按照本章的有關(guān)規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的,，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇,。生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責,。”

因此在本案中,，如何認定用人單位所主張的“曠工”與高先生所主張的“停工留薪期”是問題的關(guān)鍵。高先生在遭遇工傷之后一直在家休養(yǎng),，并且提供了醫(yī)院出具的,、時間連續(xù)的病假單，雖然在向用人單位提交的時間上均有遲延,，但其情形并未嚴重到解除勞動合同的地步,，且在高先生第一次出現(xiàn)寄送延遲的情形時，用人單位并未表示異議,，因此基本可以認定高先生需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的情形是現(xiàn)實存在的,，用人單位對此也是接受的。至于用人單位主張高先生的傷情并不嚴重,，且不需要如此長時間的休息,，這只是用人單位一方的主觀判斷，我們應以醫(yī)療機構(gòu)的診斷結(jié)果為準,。加之高先生在工傷認定之后一直未進行勞動能力鑒定,，用人單位也并未表示異議，因此應當認定直至2011年10月用人單位發(fā)出解除勞動合同的書面通知時,，高先生仍處在停工留薪期內(nèi),。用人單位不能與其解除勞動合同。

需要說明的，高先生未及時向用人單位寄發(fā)病假單也實屬不妥,，具有很大的法律風險,，我們作為勞動法律服務中心工作人員，是在法律制度的框架內(nèi)極大限度地主張勞動者的利益,。在此,，我們也需要提醒廣大勞動者，給用人單位寄發(fā)病假單應當及時,，從而避免之后可能產(chǎn)生的法律風險,。