姚總第二天回公司,，第一件事就是,，開會！要求人力資源部實(shí)施“人才穩(wěn)定計(jì)劃”,，給人才加工資嗎,？非也非也，加工資要增加成本,，這種計(jì)劃顯然不是老板心目中的上策,。姚總從侯總那了解了一個(gè)競業(yè)限制協(xié)議，可以讓員工簽署,，簽了可以讓員工不去競爭企業(yè)工作，可以保障公司的核心技術(shù),、商業(yè)秘密的安全，這是個(gè)好辦法,，要實(shí)施,！馬上實(shí)施！馬上跟員工簽,！

 

　　人事劉經(jīng)理小聲提醒姚總：“跟員工簽競業(yè)限制協(xié)議,，要給員工付補(bǔ)償金的。”

 

　　“這個(gè)不用擔(dān)心,，我已經(jīng)問過侯總,，他說可以把在職期間工資摳一塊出來作為競業(yè)限制的補(bǔ)償金……”

 

　　“我擔(dān)心員工不愿意簽”

 

　　“誰不簽？誰不簽誰滾蛋,！所有人都要簽的,，但凡在公司的，喘氣的,，一個(gè)都不能漏,，包括你們?nèi)耸虏块T！”此話剛出,，姚總意識到不妥,，馬上轉(zhuǎn)換口氣“其實(shí)嘛,，這就是你們?nèi)耸掳l(fā)揮作用的時(shí)候了，你跟員工好好溝通嘛,，爭取都簽上,，實(shí)在不肯簽的再說，后期新進(jìn)人員肯定都要簽上,，補(bǔ)償?shù)氖虑橄炔灰���,，后期評估如果覺得有必要讓員工競業(yè)限制的，那就付補(bǔ)償,，反正先都簽上再說,。”

 

　　姚總內(nèi)心小九九：不用多花冤枉錢，給員工通通帶上緊箍咒,，此為上上策,，姚總覺得自己簡直太有才了！

 

　　劉經(jīng)理認(rèn)慫,，回去開人事小會開始啟動工作,，前前后后花了一周時(shí)間，真的把全體員工的競業(yè)限制協(xié)議都簽上了,。

 

　　后來,，發(fā)生了一系列的事情……

 

　　事情1號

 

　　行政文員小王離職后跳槽到了競爭企業(yè)B公司，姚總知道后大怒：“告他,！立即告他,！倒不是他對我們有多重要，這種行為就是對我們大剌剌的蔑視和無視,，絕對不能開這個(gè)口,，要讓他付出代價(jià)！”

 

　　小王的代理律師當(dāng)庭提出：小王只是個(gè)普通文員,，根本接觸不到公司的核心機(jī)密,，不屬于應(yīng)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的人員，公司不應(yīng)簽訂競業(yè)限制協(xié)議,，該協(xié)議應(yīng)屬無效,。

 

　　最后法院認(rèn)為：小王不屬于《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制人員的范圍，該競業(yè)限制協(xié)議對小王不具有約束力,。

 

　　姚總懵B……

 

　　《勞動合同法》第二十四條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員,、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍,、地域,、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律,、法規(guī)的規(guī)定,。

 

　　根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定,，競業(yè)限制只適用于“高級管理人員、高級技術(shù)人員,，以及其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，高級管理人員,、高級技術(shù)人員都具有特定性,，比較模糊的是其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，筆者認(rèn)為,，法院對于“其他負(fù)有保密義務(wù)人員”的判定有一定的主觀性,，但一般會結(jié)合兩個(gè)因素，一是是否簽訂保密協(xié)議,，二是崗位是否有接觸商業(yè)秘密的可能,，這里會存在“正向排除法”、“反向排除法”兩種形式,。

 

　　正向排除法：簽訂有保密協(xié)議的,，一般認(rèn)為屬于“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”范疇，但有極端排除的情形,，比如保潔人員,、非餐飲業(yè)的餐飲工作人員、基層操作工等,，需要公司進(jìn)一步舉證證明這些員工確實(shí)有可能接觸到公司核心機(jī)密,。

 

　　反向排除法： 未簽訂有保密協(xié)議的，如果員工提出異議,，公司需要舉證證明員工崗位有接觸了解公司商業(yè)秘密的便利,。

 

　　（注：上述正向排除法,、反向排除法都是為了便于表述而總結(jié),，并非法律術(shù)語）

 

　　建議：競業(yè)協(xié)議不是你想簽，想簽就能簽,，就算簽了,，也不一定能用上，如果企業(yè)真希望競業(yè)限制協(xié)議生效,，最好還是避免無差別全員簽訂,，有差別才顯示出有必要，同時(shí)應(yīng)在協(xié)議中注明員工在什么崗位,、有什么樣的便利而了解接觸哪些方面的公司核心機(jī)密,，比如“乙方作為甲方銷售人員，工作中接觸到公司產(chǎn)品信息,、客戶信息,，故雙方簽訂保密協(xié)議,，乙方應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)……”，要比千篇一律的泛泛約定效果好得多,。

 

　　事情2號

 

　　技術(shù)人員小陳離職后也跳槽到了競爭單位,，姚總再次大怒，上次走的是文員,，這次是技術(shù)人員,，總是適合的競業(yè)限制人員了吧！

 

　　“告他,！立即告他,！要讓他付出代價(jià)！”

 

　　小陳的代理律師在庭上辯稱：競業(yè)限制協(xié)議只約定了競業(yè)限制義務(wù),，未約定補(bǔ)償金,，協(xié)議對員工無效。

 

　　法院最終判決：競業(yè)限制協(xié)議權(quán)利義務(wù)不對等,，對小陳不具有約束力,。

 

　　姚總吐血……

 

　　關(guān)于未約定補(bǔ)償金的競業(yè)限制協(xié)議效力問題，比較復(fù)雜,，主要在于各地處理不一樣,。

 

　　比如這位武漢中院的法官撰文認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)認(rèn)可未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的離職競業(yè)限制條款的效力”

 

　　該文雖是武漢法官撰寫，但出處卻是《人民法院報(bào)》,，可以視為主流觀點(diǎn),。但有些地方是遵循的“非主流”觀點(diǎn)，比如我們大江蘇,。

 

　　《江蘇省高院,、省勞動仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》

 

　　這是一種有差別無效的認(rèn)定，沒約定補(bǔ)償金的競業(yè)限制不對勞動者具有法律約束力,，但對用人單位未必?zé)o效,，勞動者如果選擇遵守，用人單位就應(yīng)當(dāng)按法定標(biāo)準(zhǔn)支付補(bǔ)償金,。

 

　　這對于只想突出勞動者義務(wù)而不想明確自身補(bǔ)償金支付義務(wù)的用人單位來說,，就是搬起石頭砸自己的腳。

 

　　建議：該你承擔(dān)的回避不掉的,，還是大大方方,、清清楚楚約定補(bǔ)償金額為好。

 

　　事情3號

 

　　銷售主管小李也跳槽去了競爭企業(yè),，姚總已經(jīng)怒不動了,，有點(diǎn)麻木了，關(guān)鍵是輸怕了,，問劉經(jīng)理“告他……嗎,？”

 

　　劉經(jīng)理：“這個(gè)銷售主管是了解客戶信息和我們產(chǎn)品信息的,，也簽了保密協(xié)議了，協(xié)議里也寫上了補(bǔ)償金了,，按理應(yīng)該沒什么問題了,，還是告吧。”

 

　　姚總又振作起來了“對,！告他,！要讓他付出代價(jià)！”

 

　　小李的代理律師在庭上辯稱：雖然雙方簽訂了競業(yè)限制補(bǔ)償金,，但是離職半年多的時(shí)間里公司未實(shí)際支付一分錢補(bǔ)償金，所以協(xié)議不對小李具有約束力,。

 

　　怎么回事呢,？

 

　　原來競業(yè)協(xié)議中雖然約定了公司要支付補(bǔ)償金，但補(bǔ)償金是在職期間與工資一并發(fā)放的,，現(xiàn)在對簿公堂小李當(dāng)然不認(rèn),，認(rèn)為公司只是把工資的一部分摳出來作為補(bǔ)償金發(fā)放，實(shí)際并未發(fā)放,。

 

　　法院判決：公司實(shí)際未支付補(bǔ)償金,，小李有權(quán)解除競業(yè)限制協(xié)議，對于公司要求小李支付違約金的訴請不予支持,。

 

　　姚總：what the f**k?

 

　　競業(yè)限制補(bǔ)償金能否在職期間與工資一并按月支付,？

 

　　司法實(shí)踐中爭議非常大。

 

　　一派認(rèn)為：可以,，因?yàn)榉�律未禁��,，雙方有約定即可；

 

　　另一派認(rèn)為：不可,，在職期間發(fā)放顯然違背了競業(yè)限制補(bǔ)償?shù)某踔�,，而且用人單位往往會將工資中的一部分約定為補(bǔ)償金從而規(guī)避支付義務(wù)，實(shí)際侵害勞動者權(quán)益,。

 

　　對此江蘇省有過規(guī)定：

 

　　《江蘇省高級人民法院?江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》

 

　　第十一條 用人單位與負(fù)有保密義務(wù)的勞動者約定了競業(yè)限制條款,，并在勞動關(guān)系存續(xù)期間先行給付了合同約定且不低于法定標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動合同解除或終止后,，勞動者請求確認(rèn)該競業(yè)限制條款無效的,，不予支持。

 

　　似乎明確了這個(gè)問題,，但現(xiàn)實(shí)中許多判決仍然不認(rèn)可這種做法,，會導(dǎo)致協(xié)議簽了也白簽，所以姚總顯然是很不走運(yùn)的,。

 

　　建議：補(bǔ)償金最好還是在離職后支付,，如果非要在職期間支付,，那么務(wù)必與工資有所區(qū)別，必須要是明確的,、在每月工資之外多出的一筆費(fèi)用,，類似每月工資的一定比例作為補(bǔ)償金的做法被仲裁和法院否定的概率非常高，不建議采用,。

 

　　事情4號

 

　　保潔員老周已經(jīng)快70了,，某天姚總看到他走路都不利索了，于是找個(gè)理由讓他回了老家,，忽然有一天老周冒出來要求姚總給他付競業(yè)限制補(bǔ)償金,。

 

　　姚總簡直哭笑不得，把劉經(jīng)理揪過來問話,，劉經(jīng)理一臉無辜：“當(dāng)時(shí)是您讓我簽的呀,，一再囑咐，在公司的,、喘氣兒的都要簽,，老周條件都符合呀……”

 

　　姚總無語，恨不得刪自己兩嘴巴子,。

 

　　劉經(jīng)理問：那給還是不給呀,？

 

　　姚總哭喪著臉：“給啊，我哪兒還敢打官司呀,！ 我簽的這些個(gè)競業(yè)協(xié)議,，竟花光了我一生的運(yùn)氣……”